PSR defende que contrato de concessão traga provisão para eventos inesperados

“Do ponto de vista puramente técnico, entendemos que sempre ocorrem imprevistos na execução de projetos complexos como os de empreendimentos de geração e transmissão. Assim, mesmo que determinado evento possa, por si só, ser considerado “imprevisível”, qualquer engenheiro sabe que a chance de não ocorrer nenhum evento imprevisível ao longo de um projeto como esses é praticamente zero, e é por este motivo que os prazos e orçamentos sempre contêm uma margem de segurança, especialmente quando existem compromissos entre agentes privados”, destacou a consultoria em sua edição mais recente da publicação mensal Energy Report. Por isso, o cronograma do projeto deve incorporar um determinado número de dias para esses eventos.

Na avaliação da PSR, uma forma técnica de resolver esta questão seria estabelecer, no cronograma de cada projeto, uma provisão para eventos inesperados ou imprevisíveis. Neste caso, se os dias de excludentes de responsabilidade reconhecidos pela Aneel não alcançassem os dias previstos para este tipo de evento, não haveria nenhum tipo de prorrogação ou ressarcimento. Contudo, apesar dessa ideia destaca que não sabe se isso seria possível do ponto de vista jurídico.

Em decorrência dessas discussões envolverem valores que beiram os bilhões de reais e podem inviabilizar economicamente os empreendimentos houve mudanças sobre quem julgaria os casos de excludente. Inicialmente, cabia à Aneel decidir por reconhecer ou não os pedidos no caso de atrasos na entrada em operação comercial de usinas contratadas através de leilões. Para tanto, relata a PSR, a agência analisava, para cada caso que lhe era apresentado, os argumentos e justificativas apresentados pelo empreendedor, e em seguida tomava sua decisão. Frequentemente, esta decisão envolvia o reconhecimento de excludente de responsabilidade para um número de dias inferior àquele reivindicado pelo empreendedor.

E lembra ainda que se a decisão era por reconhecer o excludente de responsabilidade, então eram oferecidas duas alternativas para o empreendedor: ou se permitia uma postergação na data inicial de suprimento ou o vendedor cumpria suas obrigações contratuais adquirindo energia de reposição, neste caso tinha o direito de receber a receita integral a que faria jus se não tivesse ocorrido atraso.

“Essas decisões eram críticas para a viabilidade dos planos de negócios dos empreendedores, e, no caso de projetos de grande porte, chegavam a envolver bilhões de reais. É natural, portanto, que decisões desfavoráveis fossem contestadas na Justiça, e da mesma forma decisões parcialmente desfavoráveis, nas quais a Aneel aceitava o excludente de responsabilidade para apenas parte do período para o qual ele havia sido solicitado mas tratamento desta questão sofreu modificação profunda em 2015, com a promulgação da 13.203 que repassou essa definição para a alçada do MME e estabeleceu a compensação dos projetos eventualmente prejudicados por atrasos que não fossem de sua responsabilidade, através da prorrogação das respectivas outorgas e contratos regulados”.

Contudo, essa incumbência retornou à Aneel com a lei 13.360, de novembro de 2016. Com as novas determinações, indicou, poderia haver algum tipo de expectativa de que a Aneel fosse menos rígida, ou mais leniente, no tratamento da questão. No entanto, o que tem ocorrido na prática é que a agência reguladora tem prosseguido em seu trabalho de estabelecer cuidadosamente as regras para que determinados eventos sejam ou não considerados como excludentes de responsabilidade, apenas tomando um cuidado maior em detalhar suas justificativas em cada caso.

“A Aneel não só retomou a construção de regras consistentes para analisar os pedidos de excludentes de responsabilidade, e que ela tem efetivamente exigido a demonstração de “nexo de causalidade” como condição para a aceitação desses pedidos, como também que ela tem analisado em profundidade os argumentos apresentados, exigido comprovação completa dos fatos e indicado eventuais contradições nesses argumentos. Além disso, ela chegou a comparar a atuação de diferentes empreendedores diante de eventos semelhantes para indicar que haveria como solucionar determinados problemas”, indicou. Por isso, argumenta a PSR ao se ter acordado os termos para o excludente, o empreendedor poderia se antecipar às possíveis causas e evitar a discussão.