Foi suspensa última quarta-feira, 2 de agosto, em razão de um pedido de vista do ministro Alexandre de Moraes, o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 4281, em que o Plenário do Supremo Tribunal Federal discute a validade de decreto do governo de São Paulo que centralizou nas distribuidoras de energia elétrica a cobrança do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços devido sobre a comercialização dessa energia no mercado livre, em vez de cobrá-lo diretamente das comercializadoras. Até o momento foram proferidos dois votos favoráveis à inconstitucionalidade da norma.

Na sessão plenária realizada no dia 2, a ministra Cármen Lúcia apresentou voto-vista no sentido de acompanhar a relatora da ADI, ministra Ellen Gracie, que votou pela procedência da ação ajuizada pela Associação Brasileira dos Comercializadores de Energia. Em agosto de 2011, quando o julgamento teve início, a relatora entendeu que o decreto é inconstitucional, já que inovou ao estabelecer substituição do responsável pelo recolhimento do ICMS, sem que ela esteja expressamente prevista em lei. Com isso, ressaltou que a norma questionada ofende o disposto no artigo 5º, inciso II, segundo o qual “ninguém é obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Além disso, segundo a ministra, o decreto viola o artigo 150, inciso I, que veda à União, aos estados, ao Distrito Federal e aos municípios “exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça”.

Ao votar, a ministra Cármen Lúcia considerou que a hipótese apresenta inconstitucionalidade formal e material. Inicialmente, ela considerou que a Constituição exige lei para estabelecer substituto tributário. Assim, o princípio da legalidade tem que ser observado. “A lei tributária deve dispor sobre os elementos de sua incidência, não deixando espaço para que se faça valoração de sua aplicação”, avaliou. De acordo com a presidente do STF, essa exigência de legalidade em matéria tributária está prevista no artigo 150, parágrafo 7º, da Constituição Federal, bem como no artigo 155, parágrafo 2º, inciso XII, alínea “b”, que determina que lei complementar deve dispor sobre substituição tributária. Ela observou que o decreto paulista criou uma modalidade de substituição tributária não estabelecida em lei, uma vez que não se enquadra no que autorizado pela Lei 6.374, do estado de São Paulo, contrariando assim os artigos 5º, inciso II e 150, inciso I, da Constituição Federal.

A ministra também afirmou que há violação ao princípio da capacidade contributiva. Segundo ela, o pressuposto de fato da obrigação tributária de recolher o ICMS na espécie é a comercialização de energia elétrica no ambiente de contratação livre em cuja cadeia de circulação econômica não há participação do agente de distribuição, pelo que também há contrariedade ao princípio da capacidade contributiva. Ela ressaltou ainda violação ainda aos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência, em razão de que, conforme alegado pela Abraceel, o decreto questionado vulnerabiliza o sigilo de preços de obrigações realizadas no mercado livre.