MCP: derrubada da liminar da Apine pode dar início a ‘efeito dominó’

Dois dias após a queda da liminar que protegia os associados da Associação Brasileira de Produtores Independentes de Energia Elétrica dos efeitos do risco hidrológico na liquidação do mercado de curto prazo o cenário para os próximos passos é incerto. Com a decisão desta semana que congela os valores do passado, e considera apenas os valores daqui em diante na alocação do risco hidrológico, é possível que o mercado possa finalmente ser destravado e mais, abre um precedente para que, assim como ocorreu com a judicialização como num efeito dominó, o mesmo comportamento seja visto no sentido contrário, com a queda, em sequência, das demais decisões nas diferentes ondas de liminares que estão em vigor atualmente.

De acordo com Raphael Gomes, do escritório Demarest Advogados, decisão do presidente do STJ deixou claro que há dois cenários, um é o jurídico que alcançou a liminar mais significativa em termos de impacto sobre a judicialização do setor elétrico em valores e em MW. O outro é a questão financeira, que fica em aberto e deixa a conta para ser paga. Já que o valores continuam em aberto.

Ele elogiou a decisão de segregar os valores do passado congelados confirmando a decisão anterior da juíza federal Adverci Rates Mendes de Abreu, da 20ª Vara do Distrito Federal. Assim é possível que a partir de agora a CCEE possa fazer o rateio e quem não pagar sua parcela do MRE entrar na lista de inadimplência e assim iniciar o processo de desligamento. A dúvida agora, continuou ele, é saber o que será considerado para a próxima liquidação financeira do MCP, o passado a partir da próxima liquidação, ou se essa confirmação é retroativa à decisão do início do ano, o que pode colocar uma certa pressão nos agentes participantes do MRE. Isso, claro, caso não seja obtida nova liminar como forma de proteger os associados por meio de um jargão do setor jurídico conhecido como “ad terrorem”, ou seja, que mostra para o juiz a urgência de uma decisão para evitar a quebra de uma empresa.

De qualquer forma, destacou Gomes, o momento está bastante propício ao governo para costurar uma solução para o impasse. “Antes o governo estava sob pressão com as liminares e os agentes protegidos. Agora com a queda da liminar tanto a Aneel quanto o MME melhoraram sua posição na mesa de negociações que poderá resultar em uma solução, que não seja a ótima mas seja estruturada para ambos os lados para destravar o mercado, finalmente”, destacou ele. “Essa é a janela de oportunidade que o governo tem para por fim ao impasse do GSF”, definiu.

Para Alexei Vivan, advogado e presidente da ABCE, essa liminar exercia uma pressão grande sob o governo. Em sua avaliação, apesar da derrubada da liminar, a mais expressiva no que tange o GSF, é necessário que se chegue à solução. “Agora que tivemos essa decisão a solução fica mais urgente, senão corremos o risco de termos uma nova onda de judicialização, o problema deixou a esfera jurídica e voltou o problema para os geradores”, comentou ele. “Temos que pensar que são R$ 13 bilhões potenciais que temos no MCP até o final do ano. Precisamos lembrar que esse valor não se paga assim da noite para o dia, o passivo continua, por mais que se parcele não é algo trivial para o setor elétrico”, acrescentou.

Em sua avaliação, a derrubada da liminar da Apine não necessariamente derrubaria as demais ações que correm no judiciário. Até porque, disse Vivan, depende da avaliação de cada juiz que analisa um caso. Contudo, destacou que por ser o de maior expressão, essa decisão pode sim induzir as demais de menor porte ao mesmo desfecho, apesar de não ser necessariamente a mesma decisão.

Para o advogado Julião Coelho, ex-diretor da Aneel e que hoje atua em seu próprio escritório, corrobora essa impressão sobre o peso que essa decisão pode ter sobre as demais liminares em vigor. “Não consigo antecipar o que pode ocorrer a partir de agora, depende da postura da Aneel e dos agentes. Óbvio que ainda cabem recursos e há alternativas de ação e medidas que podem ser tomadas, mas o momento é de avaliar como fica o cenário com essa decisão”, pontuou. Mas, destacou que essa pode ser uma possibilidade pelo fato de que a agência reguladora pediu a extensão dessa decisão para as demais ações, que pode ser concedida ou não, vai depender da análise de cada caso.

De qualquer forma ele é mais um que indica a necessidade de que seja estabelecido um diálogo entre os lados interessados nessa questão para que se tenha a solução do problema e assim chegar ao ponto de equilíbrio, afinal o MCP vem carregando um valor considerável. E que mesmo com a decisão esse conflito continua em andamento.

Ainda nesta quarta-feira, 24 de outubro, um dia após a queda da liminar, a agência recebeu representantes dos cinco agentes geradores mais impactados pelo risco hidrológico  e apresentou iniciativas de uma solução infralegal para o tema. De acordo com a Aneel, a tônica é de que a resposta para o problema não necessite de mudanças na legislação, ainda mais considerando a recente rejeição ao PLC 77 e o fato de a MP 814 também não ter avançado.

A proposta tem como base a lei 13.203/2015 e prevê que os geradores possam assumir pelo menos 5% de sua garantia física no ACL em energia de reserva. Como contrapartida, eles teriam de abrir mão das ações na Justiça. O passivo já existente poderia ser negociado e parcelado, com mediação da própria Aneel, caso necessário.

Além disso, indicou a agência reguladora, vai procurar avançar na regulamentação de cinco temas que endereçam o assunto para o futuro. Entre eles estão o deslocamento hidráulico para despacho fora da ordem de mérito por razão elétrica e para a importação de energia elétrica, buscar a neutralidade dos efeitos da antecipação de garantia física, a adequada alocação de vertimentos turbináveis em usinas hidrelétricas e o tema serviços ancilares prestados por usinas hidrelétricas. Uma nova reunião foi agendada para o dia 5 de novembro, quando as empresas deverão apresentar seus contrapontos.