STF retoma julgamento de ação sobre substituição tributária em SP

Abraceel questiona constitucionalidade de cobrança do ICMS de distribuidoras sobre operações do mercado livre

O Supremo Tribunal Federal vai retomar na próxima quarta-feira (16) o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade de decreto do governo de São Paulo que coloca as distribuidoras como substitutas tributárias das comercializadoras, para efeito de recolhimento do ICMS sobre a comercialização de energia elétrica no mercado livre. A ação impetrada pela Associação Brasileira de Comercializadores de Energia tramita há dez anos no STF e tem dois votos favoráveis à inconstitucionalidade da norma. Um deles é da então relatora, ministra Ellen Gracie, e outro da ministra Carmem Lúcia.

Desde o início da tramitação foram feitos dois pedidos de vistas, um pela própria Carmen Lúcia e outro pelo ministro Alexandre de Moraes. A cobrança do ICMS sobre operações do ACL das distribuidoras de energia no lugar de comercializadores e de geradores passou a ser feita a partir de junho de 2009, e a ação da Abraceel é de agosto daquele ano.

Os comercializadores alegam violação do princípio da legalidade e invasão pelo estado de competência da União e da Agência Nacional de Energia Elétrica. Eles argumentam que o decreto “inaugura uma modalidade de substituição tributária não prevista em lei”, porque as empresas de distribuição não participam do Ambiente de Contratação Livre; além de violar a confidencialidade de preços das operações do mercado livre ao proporcionar às distribuidoras conhecimento desses preços.

Enquanto o processo permanecia parado no Supremo, um convênio do Conselho Nacional de Política Fazendária, que reúne os secretários de fazenda estadual, estendeu a regra a todos os estados. Atualmente, mais de dez estados cobram o imposto das distribuidoras, explica o presidente executivo da Abraceel, Reginaldo Medeiros. Apesar da demora e dos sucessivos adiamentos do processo, Medeiros diz que a expectativa é de que o assunto seja resolvido pelo plenário do tribunal.