ICMS sobre venda de energia terá cobrança no destino

Entendimento foi estabelecido pelo STF, durante julgamento sobre incidência do imposto em operações interestaduais

O Supremo Tribunal Federal concluiu na terça-feira, 4 de agosto, o julgamento de recurso extraordinário do governo do Rio Grande do Sul, estabelecendo que o ICMS sobre operações interestaduais de venda de energia elétrica deve ser cobrado sempre no destino. A decisão foi tomada por dez votos a um, vencido o relator Marco Aurélio Mello, que defendia a não incidência do imposto tanto na origem quanto no estado de entrega do insumo.

A interpretação do Supremo tem repercussão geral sobre as decisões do Judiciário em relação ao alcance da imunidade tributária estabelecida no Artigo 155 da Constituição Federal e na Lei Kandir (Lei Complementar 87/1996), nas operações com energia elétrica. Para os ministros, essa imunidade só se aplica ao estado de origem.

A manifestação do STF envolve um processo de cobrança do ICMS, em ação da Tradener contra o governo gaúcho. A comercializadora, que tem sede no Paraná, entrou em 2009 com ação ordinária de anulação de débito fiscal referente ao imposto incidente sobre a venda de energia elétrica para a Ipiranga Petroquímica (atualmente da Braskem), no Rio Grande do Sul. O valor a ser pago é da ordem de R$ 30 milhões, segundo o presidente da empresa, Walfrido Ávila.

O argumento da Tradener na ação é de que dispositivos da Lei Kandir afastaram a incidência do ICMS sobre remessas interestaduais de energia elétrica destinadas ao processo de industrialização. O pedido foi julgado improcedente na Justiça de primeiro grau e pelo Tribunal de Justiça do estado, mas a decisão foi reformada pelo Superior Tribunal de Justiça, e a questão levada em seguida ao STF.

O advogado tributarista André Edelstein explica que a decisão terá imputações para processos semelhantes que ainda não transitaram em julgado, alcançando contribuintes amparados por decisões liminares que suspenderam a cobrança do ICMS. Nos ações com sentença proferida em última instância, o benefício está mantido.

A aplicação não se dará, imediatamente, porque o processo não é automático, afirma Edelstein. “Quem tiver uma decisão liminar vai continuar se beneficiando dela até que o juiz receba a informação do fisco e decida conforme a jurisprudência do Supremo. Quando ele tiver a decisão do Supremo, vai entender que incide ICMS e revogar a liminar vigente.”

Para o tributarista, a discussão em relação à incidência do ICMS interessa a empresas que poderiam aproveitar créditos tributários para compensar o imposto que já foi pago em uma das pontas. “Essa tese aqui acabou sendo derrotada, mas se fosse vencedora a empresa que compra energia de outro estado teria uma grande vantagem competitiva”, afirma.

O STF terá de publicar o acórdão com o entendimento sobre o tema. Embargos de declaração para esclarecimentos sobre a decisão podem ainda ser  apresentados ao tribunal. Para o advogado, embora em alguns casos seja possível modificar até o mérito da decisão por meio de embargos, dificilmente alguma mudança deve acontecer, neste caso específico.

O entendimento vale apenas para as operações com energia elétrica. Em 1998, ao analisar a questão da imunidade tributária em uma ação envolvendo petróleo e combustíveis, o STF também determinou que o ICMS deveria ser cobrado no destino. Como essa decisão não teve repercussão geral, um novo questionamento teria de ser feito ao tribunal para que ele possa se manifestar a respeito, considerando inclusive a jurisprudência firmada em relação aos contratos do setor elétrico.