O plenário do Supremo Tribunal Federal suspendeu novamente, na última quarta-feira (9), o julgamento da constitucionalidade de decreto do governo de São Paulo que centralizou nas distribuidoras a cobrança do ICMS sobre a comercialização de energia elétrica no mercado livre, em vez de cobrar o imposto diretamente das comercializadoras. O placar até o momento é de quatro votos a um pela inconstitucionalidade da norma, com voto divergente do ministro Alexandre de Moraes.
O julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade apresentada em 2011 pela Associação Brasileira dos Comercializadores foi suspenso por um novo pedido de vistas do ministro Ricardo Lewandowski. Na ação, a Abraceel afirma que dispositivo do Decreto 45.490/2000 (com redação dada pelo Decreto 54.177/2009) institui regime de substituição tributária lateral não previsto em lei, e que permite às distribuidoras terem acesso ao preço praticado pelos vendedores de energia no Ambiente de Contratação Livre.
O argumento foi aceito pela ministra Ellen Gracie, hoje aposentada, que era relatora do processo. Ela foi acompanhada depois pela ministra Cármen Lúcia e pelos ministros Edison Fachin e Luiz Barroso.
Moraes, que considerou a norma constitucional, afirmou que, “somente com essa fixação de um novo modelo de apuração fiscal, a arrecadação cresceu mais de 50%, a demonstrar como se sonegava no modelo anterior.” Fachin lembrou que questão diz respeito ao ACL, acrescentando que “ a distribuidora não é parte dessa relação jurídica tributária e, portanto, nesse ambiente de contratação livre, a relação que há é exclusivamente entre o consumidor, ou usuário final, e a comercializadora.”
Barroso também considerou que a substituição tributária criada pelo governo de São Paulo resultou em “substituição lateral”, o que, segundo ele, “refoge ao figurino da Constituição, na medida em que atribui este papel de substituto a quem não mantem vínculo com o fato gerador da obrigação tributária.” Não há previsão para retomada do julgamento.
