STF declara inconstitucional decreto de SP sobre substituição tributária

Ação da Abraceel questionava a centralização nas distribuidoras do recolhimento do ICMS sobre venda de energia no mercado livre

O Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o decreto do governo de São Paulo que centralizou nas distribuidoras a cobrança do ICMS sobre a comercialização de energia elétrica no mercado livre. O julgamento virtual da Ação Direta de Inconstitucionalidade apresentada em 2011 pela Associação Brasileira dos Comercializadores de Energia foi concluído na última sexta-feira, 9 de outubro.

O julgamento tinha sido suspenso no inicio de setembro por um novo pedido de vistas do ministro Ricardo Lewandowski, após ficar anos com a ministra Carmen Lúcia, autora de um primeiro pedido. O placar ficou em oito a dois, com votos contrários dos ministros Alexandre de Moraes e Marco Aurélio Mello.

Embora a decisão seja específica para o estado de São Paulo, a tese firmada pelo STF pode eventualmente ser aplicada a outros estados, explica o advogado André Edelstein. Vários deles aderiram a essa sistemática, por meio do Convênio 77, do Conselho Nacional de Política Fazendária, que prevê que a distribuidora pode ser eleita como substituta tributária. Alguns aprovaram leis sobre o tema.

Na ação, a Abraceel afirma que dispositivo do Decreto 45.490/2000 (com redação dada pelo Decreto 54.177/2009) instituiu regime de substituição tributária lateral não previsto em lei, e que permite às distribuidoras terem acesso ao preço praticado pelos vendedores de energia no Ambiente de Contratação Livre. Edelstein explica que um dos requisitos para a substituição tributária é que o regime tem que estar estabelecido em lei. A outra condição é de que o substituto tem que ter relação direta com o fato gerador, participando da operação, o que não acontece neste caso, segundo a associação, porque a distribuidora apenas entrega a energia transacionada no ambiente livre.

Na questão do acesso às informações de preço, o ponto levantado pelos comercializadores é de que isso de certa forma cerceia a atividade econômica, porque obriga o agente a revelar uma informação que é estratégica para sua atividade. Muitas distribuidoras pertencem a grupos econômicos que também exercem a atividade de comercialização.