Proposta sobre tributação pode gerar batalha judicial com os estados

O presidente da Câmara dos Deputados, Arthur Lira (PP-AL), incluiu o PLP 211/2021 na pauta da reunião deliberativa desta terça-feira, 24 de maio. O projeto de lei complementar que limita a tributação de bens essenciais como combustíveis, energia elétrica e telecomunicações tem potencial para gerar questionamentos judiciais por parte dos estados, a depender do texto final elaborado pelo relator, o deputado Elmar Nascimento (União-BA).

Até por conta disso, o projeto será discutido antes da sessão de amanhã, em reunião convocada por Lira com lideranças de oposição e da base aliada do governo. Foram anexados ao PLP 211 outras três propostas semelhantes (os PLPs 118, 72 e 73), que definem como essenciais combustíveis, energia elétrica, comunicações e transporte coletivo.

Ao contrário dos demais textos, o PLP mais antigo estabelece alíquota máxima de 5% para os tributos de competência da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, podendo ser aumentado em até 15% quando se tratar de progressividade ambiental.

O risco de uma batalha judicial está justamente na invasão da competência constitucional dos estados para estabelecer as alíquotas do ICMS, opinam o diretor da Dominium Consultoria Leandro Gabiati, e o advogado tributarista André Edelstein.

Gabiati acredita que o relator deve tentar elaborar uma proposta de consenso. Ele explica que a redação do texto é autorizativa, e não compulsória, mas a ideia no Congresso é tirar esse caráter de autorização, o que pode “judicializar” a questão.

“O movimento é muito mais político na Câmara do que uma medida efetiva”, afirma o consultor, lembrando que há um pressão nas bases dos parlamentares em relação ao aumentos recentes de tarifas. A tendência é de que discussão seja mais complexa no Senado, mas não se pode esquecer que essa é uma pauta com apelo politico grande, pondera Gabiati.

Edelstein afirma que o PLP, como um texto que estabelece normas gerais em relação ao que são serviços essenciais para efeito da aplicação do ICMS, não é questionável. Mas caberia, sim, um questionamento judicial se ele definir a alíquota a ser aplicada pelos governos estaduais.

O advogado considera que a lei, com um princípio, é positiva, pois reforça o entendimento do Supremo Tribunal Federal de que a aplicação da seletividade do ICMS, que permite a cobrança de alíquotas mais elevadas para determinadas operações, não deve alcançar serviços essenciais como energia e telecomunicações. Em julgamento concluído no ano passado, o STF declarou inconstitucional a aplicação de alíquotas mais elevadas para esses dois setores que o percentual incidente sobre operações em geral.

A decisão foi tomada em Recurso Extraordinário das Lojas Americanas contra lei de Santa Catarina que estabeleceu alíquota de 25% para energia e telecom, quando a maioria das operações naquele estado tem alíquota de 17%.

A decisão tem repercussão geral sobre processos semelhantes que tramitam em outras instâncias do Judiciário, mas vai valer a partir do exercício financeiro de 2024, conforme modulação do tribunal. Mesmo com essa definição, o STF ainda vai analisar embargos de declaração relacionados ao processo, no julgamento virtual que começou na última sexta-feira, 20, e será encerrado em 27 de maio.

O tributarista esclarece que há, inclusive, uma imprecisão na fala do presidente da Câmara de que os estados teriam de aplicar esse percentual de 17% como um padrão, baseado em um entendimento errôneo da decisão do Supremo. O valor varia de acordo com o estado. Em São Paulo, por exemplo, o ICMS padrão é de 18%, exemplifica.

E como os estados continuam com a prerrogativa de manter e definir suas alíquotas padrão, há, portanto, o risco de que a lei não tenha um impacto efetivo. Edelstein destaca ainda que os governos estaduais não aplicam um percentual único ao ICMS sobre energia.

Normalmente, o valor é escalonado, aumentando de acordo com a faixa de consumo. Talvez um comando legal faça com que o estado estabeleça um percentual único para todos os consumidores, para compensar a perda de arrecadação, e isso pode implicar redução de imposto para uns e aumento para outros.