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O entendimendo do Superior Tribunal de Justiça de que as tarifas de uso dos sistemas de transmissão (Tust) e de distribuição (Tusd) devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS terá impacto significativo para os consumidores de energia elétrica. Em especial, para aqueles que estavam até então protegidos por liminares contra a tributação desses encargos.
A determinação vale para consumidores livres e cativos, e, na avaliação de advogados ouvidos pela Agência CanalEnergia, gera insegurança jurídica para os contribuintes. “É uma decisão que, para mim, é muito polêmica”, resume o tributarista Leonardo Roesler, sócio da RMS Advogados. Ele lembra que há mais de 20 anos a questão vinha sendo tratada no Judiciário, com manifestações favoráveis aos consumidores.
Mariana Valença, advogada tributarista do Murayama, Affonso Ferreira e Mota Advogados, afirma que a mudança do entendimento até então vigente em relação à inclusão da Tust e da Tusd no cálculo do tributo estadual “demonstra a insegurança jurídica a que os contribuintes estão sujeitos com frequência.”
A tese estabelecida por unanimidade pelos ministros da Primeira Seção do STJ deve ser aplicada a todos os processos sobre o tema que tramitam em tribunais do país. Os ministros determinaram que até o dia 27 de março de 2017 estão mantidos os efeitos das liminares que beneficiaram consumidores.
O resultado do julgamento da última quarta-feira, 13 de março, contraria jurisprudência do próprio STJ, que considerava que as tarifas de uso da rede elétrica não integravam a base de cálculo do ICMS sobre o consumo final.
A interpretação do tribunal, na opinião de Roesler, teve viés politico de um momento de perda de arrecadação dos estados. Avalia-se que as perdas com ICMS, por conta das liminares, fiquem entre R$ 30 bilhões e R$ 33 bilhões por ano.
O advogado calcula que consumidores como hospitais, shopping centers e outras empresas agora vão ter uma conta muito alta a pagar, e essa carga adicional será repassada aos demais consumidores de alguma forma. “A modulação dos efeitos da decisão, embora minimize os impactos retroativos, não elimina a incerteza quanto ao tratamento tributário futuro dessas tarifas,” ressalta.
Para Mariana Valença, a discussão está longe de terminar, uma vez que o Supremo Tribunal Federal ainda vai julgar uma Ação Direta de Inconstitucionalidade sobre a legalidade do dispositivo da Lei Complementar nº 194/2022, que alterou a Lei Kandir, incluindo Tust e Tusd entre os itens isentos de incidência do ICMS.
Uma liminar do ministro Luiz Fux, mantida pelo plenário do STF, suspendeu a aplicação desse dispositivo da lei, por julgar que ela invade a competência dos estados, até o julgamento definitivo da questão. O Supremo também considerou que a discussão sobre a incidência do ICMS é um assunto infraconstitucional, o que levou o julgamento do processo para o STJ.
